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[여성소비자신문 한지안 기자] 국회 국방위원장 이헌승 국민의힘 의원과 바른군인권연구소가 군(軍) 동성애 및 젠더 군복무 문제에 대한 포럼을 지난 12일 개최했다.

이번 포럼은 “군인 또는 준 군인에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정한 군형법 ‘제92조 6항’의 의미를 분석하고 ‘트랜스젠더’의 군복무에 관해 논의하기 위해 마련됐다.

이에 따라 이 자리에선 지난 4월 대법원 전원합의체가 현역 군인들의 영외 사적 공간에서의 동성애 행위를 무죄로 판결한데 대한 분석이 이어졌다. 또 2021년 10월 대전지방법원 행정2부가 고(故) 변희수 하사의 전역처분 취소 소송을 원고승소 판결한데 대한 논의도 진행됐다.

이 의원은 이에 대해 “지금까지 헌법재판소는 세 번의 결정에서 군의 특수성과 국가안보를 위한 전투력 보존 측면에서 현행 군형법이 합헌이라고 판시한 바 있다”며 “대법원과 대전지방법원의 결정은 그간의 헌법재판소 판례를 뒤집고 사실상 군형법 제92조의6을 무력화시킨 것이라는 점에서 많은 국민 여러분께서 걱정하고 계신다. 무엇보다 이번 두 번의 판결은 그동안 많은 사회적 논란이 제기돼왔던 사안임에도 그간의 헌법재판소 판결과 다르게 판시해 사회적 혼란을 가중시키고 있다”고 설명했다.

이번 포럼에서 ‘군인 동성 간 성행위를 허용할 것인가’를 주제로 발제를 맡은 음선필 홍익대학교 법과대학 교수는 “지난 4월 대법원 다수의견의 판단은 사적 공간에서 합의로 이뤄진 동성 군인 간 성행위에 대해서도 가벌성을 인정해온 그간의 대법원 판례를 변경한 것으로, 현재 헌법재판소에 계류 중인 군형법 제92조의6 위헌성을 다투는 사건(2017헌가16 사건)에 영향을 미칠 수 있다”며 “동성 간 성행위를 처벌하는 조항의 폐지가 세계 동성애주의자 내지 동성애 지지자의 오랜 숙원이자 국제적 운동의 일환임을 알아야 한다. 이런 시도의 배경에 이른바 성소수자(LGBTQ+)의 마그나 카르타로 불리는 '욕야카르타 지침'(Yogyakarta Principles)이 있다”고 강조했다.

그에 따르면 지난 2006년 11월 제정된 욕야카르타 지침은 ‘전세계적 성혁명을 위한 기본전략과 지침서’로 활용된다. 한국 인권위도 결정문에 이를 원용하고 있으며, 법원에서도 이에 따른 판결이 나오고 있는 것이 현실이라는 설명이다.

이에 대해 음 교수는 “욕야카르타 제2지침(평등과 차별금지의 권리)의 국가의무로 제시된 내용 중 ‘동의 연령 이상의 동성 간 합의에 의한 성행위를 금지하거나 사실상 이를 금지하기 위해 활용되는 형법 및 기타 법적 조항을 폐지하고, 동의 연령은 동성 간 및 이성간 성행위에 모두 동일하게 적용되도록 해야 한다’를 주목해야 한다”며 “동성애주의자들은 성교에 대한 동의 연령을 넘은 동성 간의 성행위를 전적으로 허용할 것을 요구한다. 우리나라 현행 군형법 제92조의6을 폐지 또는 무력화하려는 시도가 바로 이에 해당된다”고 설명했다.

음 교수는 그러면서 “군형법 제92조의6 규정의 위헌성을 주장하는 자들의 궁극적인 목적은 동성군인 간 성행위를 합법화하는 것이지, 동성 군인 간 성행위를 ‘헌법에 맞게 적절히 제한하자’는 것이 아님을 알아야 한다”며 “해당 규정에 대해 헌법재판소는 지금까지 세 차례 합헌판단을 내렸다. 일반 사회에서 동성 간의 추행은 폭행 또는 협박에 의해 이루어지지 않는 한 형법상 범죄로 처벌받지 않지만, 군 내부에 성적으로 문란한 행위가 만연하면 궁극적으로 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 위험성이 있기 때문에 이를 예방하기 위해 별도의 처벌규정을 제정했다고 봐야하는 것”이라고 밝혔다.

해당규정은 ‘개인의 성적 자유’보다 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익을 보호하기 위해 제정됐다는 게 그의 분석이다. 음 교수는 “어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자의 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정돼야 할 분야다. 동성 군인 간 성행위를 처벌하느냐 여부는 사법부의 판결이 아닌, 국민적 합의에 근거한 국회의 입법으로 결정돼야 할 것”이라며 “사적 공간에서 합의로 이뤄진 동성 간 성행위에 대해 군형법 제92조의6으로 처벌할 수 없다고 판시한 대법원은 사실상 군인에게만 적용되는 ‘비동의 추행 죄’를 신설한 셈인 만큼 이제는 국회의 명확한 입장 표명이 필요한 때”라고 지적했다.

그러면서 “우리가 염려하는 상황은 헌법재판소가 해당 규정이 명확성원칙에 위배된다는 등의 이유로 한정위헌결정 또는 헌법불합치결정을 내리고, 국회가 이에 대해 의도적으로 대응하지 않아 사실상 조항을 무력화하는 경우”라고 꼬집었다.

음 교수는 “군대 내 동성 간 성행위의 허용은 군대의 건전한 공적 생활을 무너뜨리는, 방축(防築)의 새는 구멍”이라며 “군대 내 동성 간 성행위가 문제되는 것은 인간의 강력한 본능인 성욕 해소의 일차적 대상을 동성 군인으로 삼기 때문이다. 대법원 판결처럼 사적 공간에서 합의된 동성 간 성행위를 허용하면 그 다음 수순으로 영내에서 합의된 동성 간 성행위를 허용하자는 주장이 제기될 것이다. 대법원 판결을 지지하는 자들은 아예 군형법 제92조의6을 폐지하자고 주장한다. 군대 내 동성 간 성행위의 허용은 궁극적으로 동성애자의 군복무 허용으로 이어질 것”이라고 짚었다.

이어진 발제에서 숭실대 법대 국제법무학과 이상현 교수는 “미국 연방대법원은 로렌스 대 텍사스 판결(2003)을 통해 같은 성별 간의 합의에 의한 구강·항문성교에 인정돼왔던 ‘동성 간 부도덕적 성적 행위’라는 판시를 폐기했다”며 “이런 ‘형법의 탈도덕화’는 다수의 성도덕이라는 합헌적 입법목적을 약화시켜 간통, 중혼, 성매매, 외설물, 마약, 도박 등의 범죄화 입법에 의문이 제기했다는 스칼리아 대법관의 반대의견이 우리의 대상 대법원 판례에도 적용될 수 있다”고 강조했다.

이 교수는 또 “법의 탈도덕성에 대한 과도한 확신은 국가공동체에 공유된 지배도덕을 훼손함으로써 그 지배도덕을 통해 유지되는 사회통합을 뒤흔들게 할 수 있다는 점에서 문제가 야기될 수 있다”며 “한 국가, 한 사회는 공통된 신념, 도덕 또는 윤리가 전혀 없다면 해체의 길로 나아갈 수밖에 없다. 이런 공통된 신념, 도덕 또는 윤리에 정면 도전하는 행위는 반도덕적·반윤리적 행위로 법은 이를 제재할 필요가 있다”고 말했다.

그는 그러면서 “나아가 해당 규정의 입법목적과 보호법익이 ‘군의 건전한 생활과 군기’를 보호하는 것임에 비추어 볼 때, 군인·군무원간의 행위에 대한 장소·시간적 적용범위 제한은 적절하지 못하다”며 “공동생활과 훈련을 수행해야 하는 ‘군의 건전한 성적 생활이나 군기’가 병영 내외 또는 업무 중이나 후에 따라 본질적으로 달라진다고 보기 어렵다. 오히려 항문성교 및 기타 추행 죄에서 장소적 적용범위의 예외를 두는 것이 합리적 구분일지 의문이다. 군인들의 영외 추행이나 강간 사건에는 군형법을 적용하는 것이 일반적이며 적용범위의 제한이 없는 점은 군형법의 다른 성범죄나 상관폭행죄 등 다른 범죄에서도 마찬가지”라고 지적했다.

이어 이 교수는 “군사법제에 대해 사법부의 개입은 군의 특수성을 고려해 절제되는 것이 지혜롭다. 또 대법원의 전원합의체 판결은 구강성교로 인한 간염, 항문성교로 인한 항문염, HIV 감염, 원숭이두창 바이러스 감염 등 보건적 문제에 대한 언급조차 없다”며 “이에 대한 보건적 유해성 정보가 인권보도준칙 등으로 공개가 부족한 상황에서 영외의 동성 간 성적 행위 또는 항문성교를 전면 허용하는 판례 변경은 지나치게 성급했다. 사회적으로 갈등을 야기할 수 있는 쟁점이고 명시적 처벌 규정이 있음에도 헌법재판소의 결정 취지와 충돌을 일으키면서 해당 규정의 적용범위를 거칠게 제한한 대법원의 판결에 깊은 우려를 표한다”고 말했다.

한편 이날 포럼에선 군인 간 동성애 행위 외에 트랜스젠더의 군복무에 관한 사안도 조명됐다. 지난해 3월 사망한 채로 발견된 변 전 하사의 전역처분 사건이 논제가 됐다. 2017년 단기 복무 부사관으로 임관한 변 전 하사는 성전환을 이유로 2020년 1월23일 강제 전역 처분됐다. 그는 육군참모총장을 상대로 강제 전역 처분 취소를 요구하는 행정 소송을 제기, 소송이 진행 중이던 2021년 2월28일에서 3월3일 사이 사망했다. 이후 대전지방법원이 이 사건에 대해 원고 승소 판결을 내렸다.

명재진 충남대 법학전문대학원 교수는 이에 대해 “대한민국 국민인 남성은 ‘대한민국헌법’과 병역법 제3조(병역의무)에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행해야 한다. 여성은 지원에 의해 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다”며 “트랜스젠더의 경우 2009년 이후 ‘성전환자의 성별정정 허가신청 등 사무처리지침’이 개정돼 ‘남자에서 여자로 성전환시 신청인이 병역법 제3조에 따른 병역의무를 이행했거나 면제받았어야 한다’는 조항이 삭제됨에 따라 군복무 전에 성별정정이 가능해졌다. 고 변희수 부사관 사건의 경우 이 지침변경 이후에 해당하므로 사전에 심사숙고해서 결정할 수 있었고, 남성으로서의 군복무도 피해갈 수 있었다. 또한 군복무를 원한 경우 성전환 후 지원을 통해 여군으로 복무하는 대안도 있었다”고 지적했다.

명 교수는 이어 “그동안 대법원은 ‘군인사법상 현역복무부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의해 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중해야 한다’고 판시했다. 대법원의 이런 태도는 지금까지 지속되는 것으로 이를 변경할 이유가 없다”며 “1심법원의 부사관에 대한 전역처분 취소의 결정은 그동안의 대법원이 견지해 온 전역심사위원회의 자유재량권을 부인하는 것으로 잘못된 판시에 해당한다”고 분석했다.

그러면서 “1심 판결은 앞으로 유사 사건에 있어서 많은 부작용을 줄 것으로 예상된다”며 “특히 남성 군 복무자가 여성으로 전환하고자 하는 경우 군이 이에 대해 수술비용등을 지급해 지워해야 하는지 등 문제가 발생하며, 건강보험지원의 부작용도 발생한다. 성전환수술은 엄청난 고통과 치료시간이 요구되고 실패할 가능성도 많다. 군에서 이런 막대한 비용을 지급해야 하는지, 또한 건강보험혜택을 주어야 하는지는 난해한 문제”라고 지적했다.

명 교수는 또 “이런 문제로 인해 일부에서는 수술 없이 성전환을 인가해야 한다는 주장도 있어 어려움이 가중된다. 이런 경우 외모의 변화 없이 남성에서 여성으로 전환시켜 주어야 하는데 군대의 특수성과 어울리지 못하는 정책으로 받아들일 수 없는 것”이라며 “또한 주민등록 체계 등 국가 제도적 문제도 발생한다. 그러므로 1심 판결은 이런 부작용을 고려하지 못한 지극히 편향적 판결임을 알 수 있다”고 말했다.

이어 그는 “고 변 부사관의 죽음은 안타까운 일이고 모든 국민이 주목해야 할 사건이다. 죽음에 대한 애도를 표해야 하지만, 법원의 판결에 대한 정확한 법적 검토가 필요한 일이기도 하다”며 “전역위원회의 결정은 병역법과 관련 법규에 따른 재량적 판단으로 명백한 법적 하자가 없는 결정으로써 존중돼야 한다. 1심 법원이 일부 주장을 편들어 관련 전역 법규들을 살펴보지 않고, 단순히 ‘이 사건의 전역조치는 불법’이라고 본것은 법관으로서의 의무를 거부하고 정책적·입법적 판결을 한 것”이라고 강조했다.

이외 바른인권여성연합 전혜성 사무총장은 “트랜스젠더의 군복무는 여성군인들의 인권을 유린할 수 있다는 점에서 특히 심각한 문제”라며 “특히 성전환수술 요건 없이 법적인 성별 정정에 의해서 남성에서 여성으로 성별을 정정한 군인들이 생물학적 여성군인들과 함께 병영생활을 하게 된다면 화장실이나 목욕 및 탈의 시설을 이용함에 있어서 생물학적 여성군인들이 엄청난 불편을 겪을 것은 불 보듯 뻔한 일이다. 안전의 문제도 담보할 수 없다”고 강조했다.

전 사무총장은 “언론을 통해 여장을 한 채 대중목욕탕 여탕에 들어갔던 남성이 ‘성소수자’라는 이유로 처벌받지 않는(기소유예) 사건을 종종 접하게 되는 요즘이다. 육체적으로 완전한 남성이 여성 목욕탕에 들어간다면 명백히 성폭력처벌법 위반이 될 것이다. 이와 동일하게 남성이 스스로를 성별 정정을 한 여성이라고 주장한다면 같은 공간에서 여성들은 성적 수치심, 성적 모멸감을 느끼면서도 이에 대해 항의할 수 있는 권리를 제한 당하게 되는 것”이라며 “이런 일을 매일 함께 복무해야 하는 동료와의 관계에서 겪어야 한다면 이것이야말로 여성에 대한 심각한 인권 침해”라고 지적했다.

이어 그는 “또 직업군인으로서 여성에게 주어진 기회를 트랜스젠더들에게 빼앗길 수 있다. 이 점은 최근 여성 스포츠계에서도 큰 논란이 되는 부분”이라며 “남성들과는 신체조건과 역량에서 명백한 차이를 나타내는 여성들끼리 경쟁할 수 있는 기회를 주는 여성 스포츠 경기에 트랜스젠더들이 진입하면서 여성 선수들의 입지가 계속해서 좁아지고 있다. 트랜스젠더의 군복무를 허용하면 이와 같은 현상이 군대 안에서도 일어날 것이고, 이는 여성 권리에 대한 침해임이 명백하다. 여성들은 더 이상 트랜스젠더들에 의해 마땅히 누려야 할 권리를 빼앗기지 않을 것”이라고 말했다.

한편 바른군인권연구소는 이번 포럼에서 동반연(동성애 동성혼 반대 국민연합)과 공동주관으로 진행한 ‘군형법 92조 6 관련 여론조사’ 결과를 발표했다. 이번 여론조사는 리얼미터에 의뢰해 지난 9월 6일과 7일 응답자 1000명을 대상으로 진행됐다. 오차범위는 95%수준에서 ±3.1%다.

바른군인권연구소에 따르면 이번 조사에서 영내(營內) 동성 군인간 성추행 및 성폭행의 심각성에 대해 응답자의 49.9%(매우 심각 24%)가 ‘심각하다’, 39.8%가 ‘심각하지 않다’고 응답했다. 각 군 별로 ‘심각하다’고 응답한 비율은 육군출신 응답자 52.1%, 해군 해병대 출신 응답자 39.9%, 공군출신 응답자 41.4%였다.

영내에서의 동성애 허용에 대해서는 응답자의 61.4%가 “군대 내에서 동성애를 허용하면 군 기강과 전투력에 영향을 미칠것”이라고 응답했다. 31.8%는 “영향을 미치지 않을것”이라고 답했다. 동성애 허용이 군 기강 등에 영향을 줄 것으로 본 비율은 육군출신 61.0%, 해군 해병대 출신 56.4%, 공군 출신 54.5%였다.

현 군형법 92조의 6에 대해서는 응답자의 62.0%가 “지금의 군형법 보다 처벌을 강화해야 한다”고 답했다. 24.2%는 “현 규정을 유지해야 한다”고 응답했다. 처벌을 강화해야 한다고 답한 비율은 육군출신 62.9%, 해군 해병대 출신 71.4%, 공군 출신 47.7%였다.

군형법 92조 6의 위헌여부에 대한 헌법재판소의 네 번째 판결에 대해서는 응답자의 61.2%가 합헌 또는 각하 결정을 기대한다고 답했다. 위헌 판결을 내려야 한다는 응답은 12.8%였다.

영외에서 이뤄진 합의에 의한 동성간 성행위에 대한 대법원의 무죄판결에 대해서는 응답자의 56.1%가 “대법원의 판결이 잘못된 결정”이라고 응답했다. 30.4%는 “대법원의 판결이 올바른 결정”이라고 답해 25.7%의 격차를 보였다. 연령별로 20대는 응답자의 40.5%가 ‘잘못된 결정’, 44.9%가 ‘올바른 결정’이라고 답했다. 30대는 53.4%, 40대는 50.5%, 50대는 60.7%가 잘못된 결정이라고 응답했다.

성전환 현역군인의 계속 복무 허용 문제에 대해서는 응답자의 65.7%%가 ‘반대’ 응답을 제출했고, 찬성 의견은 29.9%였다. 연령별로는 20대 62.0%, 30대 71.7%, 40대 64.1%, 50대 63.6%가 반대하는 것으로 나타났다.

바른군인권연구소는 “군형법 92조 6는 계급사회로 상명하복이 분명한 군대 내에서 하급자의 인격을 보호하기 위한 장치로써 제정된 것”이라며 “20대의 남성들이 자신의 자유와 생명을 담보로 입대한 군대에서 우발적이든 계획적이든 신체접촉은 성추행, 성폭행으로 연결될 수 있다. (해당 규정은)이에 따른 피해를 사전에 차단하거나 방지하기 위한것”이라고 강조했다.

이어 “트랜스젠더의 군복무 문제는 보다 신중하고 면밀히 검토돼야 할 것이다. 우리나라에서 성별은 헌법 36조에 따라 분명히 양성으로 구분된다. 국민의 생명과 재산을 지키는 최후의 보루인 국방부가 이를 무시하고 하위법률이나 명령으로 트랜스젠더 성을 인정하는 것은 상위법 위반이며, 스스로 헌법을 파기하는 행위라 할 것”이라며 “트랜스젠더의 군복무에 대해 인권적 측면에서 다룬다는 의견도 있으나 트랜스젠더는 보편적 인권이 아니며 이는 스스로 성별을 결정하는 성별자기결정권의 자의적 인권이다. 개인의 성향과 선택을 인권으로 포장하고 이를 군에서 인정한다면 군대라는 대 조직은 군의 기강과 원칙을 세울 수 없을 것”이라고 지적했다.

한지안 기자  hann9239@hanmail.net

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